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调研报告:中国企业“走出去”面临三大风险高发区
新闻来源:法制网 转载时间:2016-01-22

  编者的话
  2016年1月16日至17日,由法制日报社指导、中国公司法务研究院和上海交通大学凯原法学院联合主办的“2015中国公司法务年会”在北京举行。此次年会发布了《2015年度中国企业“走出去”调研报告》,这份报告通过数据对此前社会上的一些认知有所纠偏,对企业法治建设提供理论支持。
  机遇伴随着风险与挑战——在全球化浪潮的袭卷下,“走出去”企业面临哪些严格的监管和审查?中国企业“走出去”的现状和特点又是什么?
  2016年1月16日,在2015中国公司法务年会北京会场上,律商联讯和中国公司法务研究院撰写并发布的《2015年度中国企业“走出去”调研报告》给出了上述问题的答案。本次年会由法制日报社指导,中国公司法务研究院、上海交通大学凯原法学院联合主办。
  “报告”从宏观的政治经济形势,到微观的对企业数据及案例的实证分析,总结了中国企业“走出去”的现状和特点,分析了中国企业“走出去”的经验和教训,并最终为中国企业“走出去”提供实践指引。
  “走出去”有风险
  2015年,律商联讯和中国公司法务研究院联合发起了中国企业“走出去”的调研。
  在1月16日的年会上,“报告”编委会主任、律商联讯中国区总经理冯宝真介绍,调研从2015年8月启动,历时5个月,对数百家企业进行了问卷调查,并选择部分代表性企业进行了深度访谈。问卷总计回收120份。在问卷填写者中,大部分在企业或相关机构担任法律经理以上职位,其中还包括近40家大型央企和国企的总法律顾问和法务总经理。
  “报告”显示,信息获取、市场风险、东道国民事纠纷是中国企业“走出去”面临的三大风险高发区。
  君泽君律师事务所资深顾问唐功远是“报告”的主笔之一,他说,我们通过调研发现,大多数企业反映,“走出去”后获取信息比较困难。获取信息的方法主要是找境外在中国的咨询机构,但是获取信息相对来说比较难。这些难度具体体现在:获取的信息针对性不够强、信息的内容比较狭窄。我们通过调研发现,提供信息的咨询公司,对“走出去”企业的目标市场、对双方企业的了解很有限,这也是这次调研得出的重要结论之一。
  中国企业在“走出去”的过程中面临着信息获取难,准备不充分,风险防范措施不全面、不系统,对投资的后续整合及争议解决阶段不重视等问题。
  从风险分布上看,立项阶段的信息获取与决策、经营管理阶段的东道国政府监管与市场风险以及争议解决阶段的被动应付是风险重灾区。在投资区域上,中东、中亚、南美、非洲区域的投资风险较高。
  具体而言,大部分受访对象表示,企业“走出去”需要了解很多信息,包括东道国法律制度、税收制度、外汇制度、劳工问题、政府审批程序等,但获取信息的渠道较为有限;虽然几乎全部受访者都表示已经聘请或计划聘请第三方机构(咨询公司、会计师事务所、律师事务所),但是大部分第三方机构业务范围有限、欠缺对双方市场的了解,提供的服务针对性较弱。由此导致受访对象在立项阶段决策失误的几率增加。
  在尽职调查阶段,大部分受访对象更倾向于对东道国的商务、法律、税务环境做概括性的调查,针对东道国安全审查、税务制度、外汇制度等方面进行专项调查的重视度较低,在实践中出现部分受访对象的尽职调查流于形式的情形;针对目标企业的调查,受访对象也多关注企业的现有资产和负债,对企业的潜在交易及历史发展状况的关注程度较低。
  “另外,通过调研我们还得出了中国企业‘走出去’的动因到底是什么。”唐功远说,中国企业“走出去”有三大动因:市场、技术、品牌。
  据唐功远介绍,中国企业“走出去”的首选行业是制造业,这也是此次调研得出的结论。其次是资源开发,但金融、生物技术、医疗健康行业的投入正在加大,轻资产投资比重增加;投资形式上多以独资和合资企业为主;投资金额则较高,有近半数的受访对象境外投资额超过人民币1亿元以上。
  针对受访对象风险防范机制不全面、不系统、缺乏长效机制的问题,调研报告为中国企业提出以下建议:
  购买保险。根据商务部《对外投资合作国别(地区)指南(2015年版)》的推荐,中国企业在对外投资过程中,可以考虑使用中国政策性保险机构——中国出口信用保险公司提供的包括政治风险、商业风险在内的信用风险保障产品。
  建立应急预案。鉴于“一带一路”战略的确立,更多的中国企业将深入欧亚内陆,面临更高的投资风险。建议投资者应对境外投资设立风险应急预案,包括自然灾害、恐怖袭击、突发性公共事件应急处理,东道国政府审查应对方案,与当地工会、政府的谈判策略等。
  建立法律跟踪机制。根据CCG(中国与全球化研究中心)的分析,16%的投资事件是直接或间接因为法律原因导致投资受损或最终被迫停止投资的。考察这些因法律原因导致投资终止的案例发现,三分之一中资企业是因为法律观念薄弱,不严格遵守东道国的法律,通过不正当手段获取项目所致;三分之一的投资事件终止或失利是因为对劳工法不熟悉。“报告”建议中国企业设立合规专员,负责海外项目的法律跟踪及员工培训。
  充分利用东道国当地资源、双边/多边协定及合作机制。部分受访对象在与税务相关的问卷调查中表示,未能充分利用东道国当地的资源进行有效的税收筹划。同时,基于对中东、南美等地区的政治、法律、税收环境的分析,“报告”建议投资者充分利用东道国当地的税务、法律、咨询等机构,并与当地政府中介机构建立合作关系。
  海外审查风险增多
  “报告”显示,在运营阶段,战争、内乱是中国企业“走出去”后面临的主要政治风险。
  受访对象所遭遇的最大的东道国政治风险为东道国战争、内乱,其次为东道国法律对外国投资者的保护不充分,东道国政府行政效率低。东道国国有化、征收、征用风险相对较小。
  从地域上看,中亚、南美的政治风险整体高于其他地域。
  “报告”称,东道国政府审查问题尚未突显。
  正因此,大部分受访对象对东道国政府审查问题未予充分重视。但随着经济危机的扩散,各国的金融监管将大为加强、企业社会责任的重要性也被反复强调,现有案例已经显示,越来越多的中国企业遭遇了东道国当地政府的审查,并支付了巨额费用。希望能引起中国企业的重视。
  在接受东道国政府审查的受访对象中,环保审查、反垄断审查、反商业贿赂调查是主要的审查情形。其他形式的调查还涉及东道国国家安全审查、反倾销调查、技术审查以及信息披露方面的调查。
  从地域上看,受访对象在南美、澳洲遭遇反垄断审查的比例较高,东欧、南亚、澳洲区域的投资还面临环保审查,东南亚、北美、欧洲、港澳台地区的反商业贿赂、反腐败调查要求也相对较高。
  61%的受访对象在境外投资项目的运营中遇到了“本地化”要求,即东道国要求外国投资者的投资比例在一定年限内逐渐降低。其中,南亚、非洲、东欧、中东地区有较高的本地化要求。
  五分之一的受访对象遭遇群体性劳资纠纷。
  83%的受访对象在“走出去”后,会选择聘用当地员工,且近半数的受访对象所聘用的当地员工占海外常驻员工总数的50%以上。
  在用工过程中,有21%的受访对象曾遭遇群体性劳资纠纷。其中,南美洲、欧洲、北美、非洲的群体性劳资纠纷比例较高。
  此外,24%的受访对象在境外投资项目的运营中曾经遇到过税务争议。发生频率较高的前三项争议类型是:税务操作未满足当地合规要求、当地政府的税收歧视、境外项目的税务管理混乱。
  对于造成以上税务争议的原因,受访对象认为的主要原因有:对东道国税收法律法规不了解、未充分利用外部资源、企业不重视、与东道国政府沟通不畅。
  除此之外,中国企业在项目运营阶段还面临资源整合难问题,许多受访对象表示,该问题多与政府沟通、文化冲突有关。
  “走出去”得大于失
  据唐功远介绍,目前,中国企业“走出去”呈现出以下特点:从投资区域来看,以亚洲、美国为主要投资区域;从企业规模及资产总额上看,投资东亚、港澳台、欧洲、北美的企业多以小型企业为主,东欧、中东、中亚、南美、澳洲区域的中国投资企业则以大型企业为主。
  对于正在“走出去”的企业,“报告”询问了其对“走出去”结果的评价,41%的受访对象认为是“得大于失”,仅2%的受访对象认为是“失大于得”。受访对象对“走出去”结果的评价整体是积极的。
  报告的结论是:中国企业“走出去”得大于失。
  这4个字可以这样理解:全球化、区域化浪潮以及以互联网为代表的新的科技革命的发展带动了各国、各区域资源以更为公平的方式在世界范围内流动和共享,这一发展趋势也为中国企业提供了一次难得的发展机遇。与此同时,许多“走出去”的企业也面临着更为严苛的金融监管及东道国政府审查,这从另一个方面也倒逼中国企业向国际化的企业组织架构、管理模式转型。
  为鼓励中国企业“走出去”,中国政府制定了更为开放、便捷的“走出去”政策,为企业提供更具针对性的政策指导、并逐步完善政府服务体系。可以说,在新的时代背景下,中国企业在“走出去”时虽然面对诸多问题,但整体成果仍值得肯定。
  以此次调研数据为例,超过一半的受访对象正在进行境外投资。其中,近两成的企业认为境外投资是成功的,四成以上的“走出去”企业认为“得大于失”,近七成的受访对象表示在未来三到五年内有继续投资的计划,中国企业对“走出去”的成果评价及未来投资计划整体上是非常积极的。
  此次调研的结论是,从受访问对象的投资现状看,中国企业对“走出去”的期望及成果评价整体上是持积极态度的,同时,企业也对本国政府、东道国、第三方机构在信息及人才提供上,提出了更高的要求。
  唐功远说,“报告”的第一个重点是,中国企业“走出去”究竟是成功还是失败?围绕这一问题进行调查得出来的结论,与目前很多媒体的报道有比较大的区别。在目前很多媒体报道中,有观点认为60%的中国“走出去”的企业实质上是不成功的,但是“报告”得出来的结论是,是60%的企业认为是成功的或得大于失,有35%的企业暂时没有办法得出结论。
  值得注意的是,较多受访对象认为,中国企业在“走出去”过程中失利的首要原因,是国际型人才短缺和对东道国信息不够了解。
  企业法务人员扮演重要角色
  中国公司法务研究院和律商联讯的联合调查发现,对于中国企业“走出去”问题,大部分受访对象均十分重视企业法务在境外投资中的风险控制作用。
  《2015年度中国企业“走出去”调研报告》显示,在合同审批流程上,41%的受访对象采取法务人员一票否决制。在专职合同审查人员的设立上,73%的受访对象拥有独立的法务团队以负责境外投资经营活动,并且,89%的受访对象的企业法务自项目决策阶段起即跟踪项目直至完成;9%的受访企业的法务团队在项目实施阶段才介入;2%的受访对象的法务团队则在项目退出后的纠纷解决阶段才进入。过半数(55%)的受访对象以商务团队领导项目,法务团队辅助并全程参与的方式开展海外项目。
  在接受调研的企业里,有差不多90%的企业建立了比较好的公司内部法律顾问制度,这与前面所说的结论有直接关系——公司法务在解决公司法律问题方面发挥了重要作用。
  中国建筑工程总公司自上世纪70年代就开始“走出去”,在2016年1月16日的2015中国公司法务年会北京会场上,该公司法律事务部总经理秦玉秀分享了中建在法律事务管理中的一些做法。
  “中建到海外开拓市场,第一拨去的人包括两类:第一类是市场营销开拓者,第二类就是法律人。走向一个新的国家的市场,这两拨人肯定是第一批去的。”秦玉秀说。
  为了提高管理人员以及经营人员的法律意识,中建的法务部门做了很多工作。比如,通过对近40年在海外经营管理经验进行全面总结,之后发布了中建海外风险管理指引。这个指引包括从进入一个海外市场,到前期谈判、中间项目的跟踪、合同签订,再到合同的履约、案件的处理,是对所有环节的一个全程风险指引。
  针对近几年中建在海外的一些仲裁、诉讼,中建法务部会对一些焦点问题进行总结并形成文件,之后发布给全系统进行学习。
  “平时,我们每年都要做企业‘走出去’所在国家的法律汇编,进行全系统的法律培训,这个培训不仅在总部,而且会扩展到全球各类型的二级企业,每年大概会有一千多人参加培训。培训内容很多都是具体的案例,包括刚才说到的风险指引。”秦玉秀说。
  此外,中建每年都会去海外一些机构做调研。据秦玉秀介绍,中建的海外管理基本上是三个层级——公司总部、海外事业部、各个海外机构,这些机构有些设有法律顾问,有些只有法律人员,还有一些是在项目上负责的法律人员,再有一些是在当地聘请的律师。“现在海外大概有40多人,我们的人员来源主要是从国内派去的,也有在当地招聘的职业律师”。
  在整个法务管理方面,中建通过制度来规范公司的管理。对于海外风险管理,基本上是全过程参与。
  比如,企业前期进入海外市场时,法务部门会对所有的市场做尽职调查,包括业务的资信情况、业主资金落实的情况以及整个项目的合法性文件是不是都具备。在投标和签约环节,整个公司的管理按分级和分类原则进行。对于履约的管控,前期合同的风险在哪?履约过程中来往的信函如何发?后期如果出现问题怎么索赔、如何处理纠纷?这些问题在履约管理中有非常详细的规定。
  秦玉秀说,对于海外活动可能产生的纠纷,都有解决路径选择。在更多时候,我们会选择一些国际上比较大的仲裁机构进行仲裁。在仲裁过程中要注意几个问题。比如语言问题,在选择仲裁解决语言时,如果选择的是俄语,那么所选择的仲裁圈就会非常小;如果选择的是英语,仲裁圈相对会大一些。所以,选择仲裁语言有很多诀窍。
  正如国资委政策法规局副局长张华在年会上所说,在推进企业法治建设过程中,总法律顾问作为法治管理领军人物责任重大,可以说,一个企业法治工作水平高低,与总法律顾问密切相关。
  《2015年度中国企业“走出去”调研报告》显示,大部分受访对象借助传统的保险、合同等方式进行风险防范,风险防范措施不全面、不系统,也缺乏长效机制和定期反馈机制。但值得肯定的是,绝大多数受访对象均十分重视企业法务团队的作用。
  民事诉讼困扰“走出去”企业
  “在‘走出去’的中国企业中,一个比较突出的特点就是,有半数企业在国外遇到不同程度的民事诉讼、刑事诉讼、行政处罚和仲裁,也就是说遇到的纠纷比较多。”君泽君律师事务所资深顾问唐功远说。
  作为《2015年度中国企业“走出去”调研报告》的主笔之一,唐功远在2015中国公司法务年会北京会场上透露,在上述纠纷中,中国企业遭遇最多的是民事诉讼,这些诉讼的特点是涉案标的比较大。通过数据梳理发现,有23%的民事诉讼标的金额超过1亿元,标的在5000万元到1亿元的民事诉讼有10%,标的在1000万元至5000万元的有18%。
  通过上述数据可以看到,有一半的诉讼标的金额是超过1000万元的。
  那么,哪些领域是纠纷比较频发的领域?
  “报告”给出了答案:一是合资股权撤资所引的争议,另外是合同争议。
  此外,劳资纠纷也比较多,这也是“走出去”企业所面临的法律风险的重灾区。调研发现,有21%的受访对象遭遇群体性劳资纠纷。
  中国“走出去”企业面对纠纷,该如何解决?据唐功远介绍,有半数以上的企业回应称,对于发生在境外的争议,企业是通过国际仲裁机构和自行和解方式来解决的。
  关于解决争议的花费,法律费用在人民币500万元以上的占11%,100万元到500万元的占16%,50万元到100万元的占24%。通过这个数字不难看出,有一半以上的解决争议所需花费在50万元以上。
  《2015年度中国企业“走出去”调研报告》显示,从争议类型看,在中国企业“走出去”的过程中,有过半数的受访对象牵涉当地民事诉讼程序或仲裁程序,23.7%的受访对象遭到行政处罚,7.9%的受访对象还涉及刑事诉讼程序。
  其中,从地域上看,中国企业所涉刑事诉讼程序发生在北美、南亚、欧洲和澳洲。
  在所涉民事纠纷领域,合同纠纷、股权与合作纠纷、劳资纠纷、知识产权许可及侵权争议是主要的纠纷类型。涉案金额人民币1亿元以上的占23%。
  从争议解决机制来看,总体而言,受访企业更倾向于通过国际常设仲裁机构和自行和解的方式解决境外投资争议。
  在涉及纠纷时,91%的受访对象会选择聘请纠纷当地的律师。对于当地律师的选择,71.7%的受访对象通过国内合作机构的推荐聘请。
  针对诉讼和仲裁的平均花费,过半数的受访对象花费在人民币10万元到100万元。其中,南美、北美、澳洲的争议解决花费较大。
  从争议解决结果来看,针对涉案标的最大的诉讼或仲裁的结果,50%的受访对象以和解、调解结案,32%的受访对象胜诉,仅5%的受访对象败诉。
  其中,受访对象的败诉案件发生在中东、北美、南亚、南美和港澳台地区。
  对于仲裁机构的选取、仲裁裁决的执行,“报告”向中国企业提出一些建议,如关于投资争端的现有多边解决机制主要包括:适用于国与国之间贸易争端的WTO争端解决机制、适用于东道国与投资者之间投资争端的国际投资争端解决中心(ICSID)机制;关于投资争端的现有双边机制主要有自由贸易区协定、双边投资保护协定等。
  值得一提的是,调研发现,“走出去”企业在资源整合时遭遇沟通难问题。
  在资源整合阶段,较多受访企业认为影响企业有效整合境外资源的主要因素是与当地政府沟通不畅、当地政府腐败、行政效率低、经济不稳定,未能掌握投资开发领域的相应技术、知识和管理技能,企业文化冲突。